国际金融法

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国际金融法
  国际金融法是调整国际间货币金融关系的国际法规范和国内法规范、公法规范和私法规范的总和,是国际经济法的重要组成部分。其主要特点包括:一、主体的广泛性 二、客体的复杂性 三、内容的实践性。

定义

  国际金融法就是调整国际金融关系的法律规范的总称。国际金融法划分法律部门及其分支的根本依据是调整对象——社会关系,辅助标准是调整方法。

基本特点

  其基本特点是:

  1.法律关系的主体。国家和国际组织作为国际金融关系的主体具有双重地位,既是参与者又是监管者。特定地区作为主体的条件则取决于其独特的地位,如港澳台。个人、法人和其他经济组织作为国际金融法主体与作为国内金融法主体的地位并无本质差别,他们是参与者和受监管的对象;若有差别,主要看他们是否使用外汇。而在国际经济交往如此广泛而频繁的今天,使用外汇是普遍的现象。

  2.法律关系的客体。包括本国货币、外国货币和其他货币单位如特别提款权、欧元等,也包括某些跨国运转的资金工具,如国际证券、大额定期存款单、国际票据、信用卡、信用证等。随着国际金融活动日渐活跃,某些新的客体形式也在发展,如电子CD和金融票据。因此,国际金融法的客体不应限制在狭窄的范围内。

  3.法律渊源。(1)国际条约,如《国际货币基金协定》、《国际复兴开发银行协定》;(2)国际惯例,具约束性的如《统一国际银行资本衡量和资本标准的协议》和任意性如ACE惯例规则①;(3)涉外金融法。它是一个广义的概念,主要指国家对金融资产的跨国流动所确立的各种规范的总和,无论其以何种规范形式表现,主要涉及到:(1)对外筹资,如借款、发行证券(股票、债券等);(2)金融资产的向外移动,如对外投资、国际支付;(3)担保,如对外筹资和担保外来投资。

  4.国际金融法的内容。(1)国际贸易金融法,主要是涉及到与贸易有关的金融法律制度,如国际票据制度、国际支付规则;(2)国际投资金融法,主要包括各种形式的国际融资如贷款、证券和信托投资、投资基金和融资担保以及相关的金融市场、银行及金融监管;(3)国际货币金融法,主要包括国际储备、国际收支和汇率等制度。

本质特征

  金融性

  国际金融法所调整的国际金融关系是具有金融性的国际关系。在当前金融业多向度、深入发展的情况下,探寻金融的恰当含义尤为重要,这是因为国内外对金融的含义存在的不同认识和理解,直接影响到对国际金融法的概念、调整对象、范围、渊源、理念及社会功能等问题的科学认识,影响到国际金融法科学体系的建立。因此,探讨金融的含义就构成考察和掌握国际金融法基本理论的基点和起点。对于金融可以从内涵和外延两个方面进行把握。

  (一)金融的内涵

  金融的内涵,即金融的本质属性有哪些,这是认识金融和国际金融法所必须回答且难以回答的问题。

  对此,我们认为应从以下两个方面来把握:

  1.金融

  在训诂意义上的基本含义“金融”是由中国字组成的词,据考证,它并非古已有之。古有“金”和“融”,但未见“金融”连在一起的词。《康熙字典》及其之前的工具书均无“金”与“融”连用的词,即为佐证。将“金”与“融”连起来始于何时,无确切考证。是否直接译自Finance亦无任何证明。一个很大的可能是来自明治维新的日本。那一阶段,有许多西方经济学的概念从日本引进——直接把日语翻成汉字搬到中国来。最早列入“金融”条目的工具书是: 1908年开始编纂、1915年出版初版的《辞源》和1905年即已酝酿编纂、1937年开始刊行的《辞海》。

  《辞源》(1937年普及本第11版)对金融的释义是:“今谓金钱之融通状态曰金融。旧称银根。各种银行、票号、钱庄,曰金融机构。”《辞海》( 1936年版)对金融的释文是“(monetary circulation)谓资金融通之形态也,旧称银根。金融市场利率之升降,与普通市场价之涨落,同一原理,俱视供求之关系而定。即供给少需要多,则利率上腾,此种形态谓之金融紧迫,亦曰银根短绌;供给多需要少,则利率下降,此种形态谓之金融缓慢,亦曰银根松动。”

  根据以上考证,我们似可以得出以下结论:始于近百年前编纂的《辞源》、《辞海》是最早有据可查的、编入金融条目的辞书,说明这个词在20世纪初以前已经使用,并已相当定型。《辞海》注以英文,显示该词有可能来源于海外。《辞源》、《辞海》就其始刊时对金融的定义来看,简单地说,金融就是资金融通,即由资金融通的工具、机构、市场和制度等构成要素相互作用而构成的有机系统。这一含义至今仍然能够体现出金融的初始的和基本的本质特征。

  2.金融是虚拟经济

  虚拟经济是资本以金融市场为主要依托所进行的有关的经济活动,简单明了地说,虚拟经济就是直接以钱生钱的活动。虚拟经济是与实体经济相对应的概念。实体经济活动就是将货币通过交换成劳动力、原料、机器设备、厂房等,然后经过生产产出产品,产品通过流通变成商品,商品再通过交换再变回货币。在实体经济的循环中,资本增值,取得了利润,这是实体经济的过程。虚拟经济的循环是在金融市场上,货币先通过交换成为借据、股票、债券、外汇等,然后在适当的时候,再通过交换将这些金融产品变回货币,直接以钱生钱。

  虚拟经济经历了商业信贷、生息资本的社会化、有价证券市场化和金融市场国际化以及国际集成化等阶段。金融最初是个人之间的借贷,财富的剩余者将闲置货币借给借款人,这时货币变成了生息资本。

  由于这样的借贷风险比较大,而且无法优化投资方向,在这样的情况下银行出现。银行把人们手中的闲置货币集中起来,变成生息资本,借给那些需要从事实体经济活动的人。银行在存款人和贷款人之间赚取利差。企业向银行间接融资,因为有利差的存在成本较高,企业如果直接发行债券,不仅融资成本较低,而且投资人也能获得较高的回报,这样就产生了债券。同时,为了使投资者能够共担风险,股票也出现了。债券和股票面对的是社会公众,债券和股票出现后投资品种和选择多样化,但流通性问题妨碍了社会投资。有价证券市场化以后就解决了这个问题。股票和债券都能在市场上随时变回现金,这样解决了流动性问题。最后是金融市场的国际化和国际集成化,各国国内的金融市场与国际金融市场之间的联系更加紧密,相互间的影响日益增大,虚拟经济的总规模大大超过了实体经济。由于电子技术、信息技术的发展,资金可以在很短的时间内进行调动,国际金融市场已到“牵一发而动全身”的程度。

  将金融界定为虚拟经济,接下来的问题是,这种虚拟经济活动包括哪些内容和形式? 这是认识金融的性质所需要进一步解决的问题。如上所述,金融的初始基本含义是资金融通,但是如果仅限于此,那么还不足以反映现代金融的全貌,例如,金融衍生工具和有些保险产品等就不具有资金融通的性质。因此,以金融市场为依托所进行的金融活动,除资金融通外,还应包括非资金融通的活动,如规避风险的金融衍生交易,分散风险和弥补损失的保险活动等。只有这样,金融的概念才能与时俱进,对当今的金融实践具有周延性。

  总之,国际金融法的调整对象具有金融性,而国际经济法其他分支的调整对象则没有金融性质,因此,金融性将国际金融法与研究国际关系问题的其它学科或科学区分开来,也将国际金融法与国际经济法的其他分支,特别是国际投资法区别开来。国际间资金流动的形式,依投资方式,可分为直接投资和间接投资。国际投资法调整直接投资关系,国际金融法则调整间接投资关系。凡是以金融市场为依托进行的虚拟经济活动都属于国际金融法调整,而不具有以上特征的国际间资金流动关系则由国际投资法来调整。

  例如,处于国际投资法和国际金融法敏感地带的股票购入,如果这种购入是通过证券市场进行的,这种行为本身由国际金融法调整。如果买卖的目的是为了持有能提供一定收入的证券以便在证券市场获利,而不是为了经营管理企业,也不享有控制权,则这类交易始终都应受国际金融法调整。如果购入股票的目的是为了经营管理和控制企业,购入股票后参加了企业的经营管理或控制,那么,股票购入行为由国际金融法调整,购入后的经营管理或控制行为等由国际投资法来调整。如果对企业的收购不是通过证券市场而是通过产权市场进行的,且收购后对企业行使了经营管理或控制,那么,整个活动都应受国际投资法的调整。

  (二)金融的外延

  金融经过多年来的发展,不仅没有使人们对其范围形成共识,反而似乎助长了分歧。对于金融及其外延,国内外存在不同的界定,大体上可以姑且称为一般意义的金融和狭义的金融。以下对金融及其范围的考察从当今对金融的两种主要理解入手,在此基础上找出金融的基本外延。

  1.一般意义的金融

  一般意义上的金融包括货币供给,银行与非银行金融机构体系,资金借贷市场,证券市场,保险系统,以及国际金融中所具有的以上内容等。在国内,这种理解多年来存在于党政部门、实际经济部门、经济学界、本土金融学界,它不是始于某种理论界定,而是自然而然形成的。

  在国外,对金融也存在类似上述意义上的理解。

  韦氏词典对金融的理解就与我国对金融的上述理解基本相当。根据《韦伯斯特第三版国际新辞典》(Webster’s Third New international Dictionary) ,金融包括“货币流通(circulation of money) 、信贷发放( granting of credit) 、投资(making ofinvestments)和银行设施的提供(the provision of bankingfacilities)等。

  值得注意的是,西方还有一种对金融的广义的理解:凡是与钱有关系的事情都可用“金融”(Finance)这个词。《牛津辞典》(Oxford Dictionary)和一些百科全书对Finance 的解释是: 货币事务(monetaryaffairs) 、货币管理(management of money) 、货币资源(pecuniary resources) ……。有时, 它指财政, 在与company、corporation、business联用或与之有关的上下文中,指公司财务等。这种理解显然比对金融的一般意义理解更广,不仅包括上述一般意义的金融,并且还包括国家财政、企业财务以及个人货币收支等。

  2.狭义的金融

  狭义的金融是指有价证券及其衍生产品市场,是指资本市场。持这种理解的人士认为,“金融”就是西文的Finance,Finance 即指金融市场(Financial Market) , 资本市场(Capital Market) 。据黄达先生考察,持有这样用法者在国内主要是: 80年代开始关注金融、研究金融的一些中老年理工学者;90年代中期起,在国外学成回国的中青年学者。其共同特点是:直接或间接地来源于国外,且只将金融覆盖面限于资本市场。持狭义理解的一些人士也承认,在自己的“金融”领域之外还存在一个被更多的人视之为“金融”的领域,可称之为传统领域,但认为这只不过是过时的用法,不能与国际接轨,将来必被取代。

  既然对金融的狭义理解来自于西方,因此,西方也就不乏对金融的这种界定。如比较权威的《新帕尔格雷夫经济学大辞典》(The New PalGrave Dictionary of Economics)对“Finance”的解释则是“金融主要关注资本市场的运行, 以及资本资产的供给和定价”。

  3.金融的恰当范围

  认为对金融持一般意义的理解比较合理和得当,对此可以从以下两个向度来考察。

  (1)从金融的起源和现实来看,一般意义的理解比较切合实际。

  从历史上看,现代意义上的金融起源于银行。把金融(Finance)限定用于资本市场,在西方也是近些年在特定圈子里的事情。从现实和发展前途看,虽然资本市场可能成为将来金融的主体,因而未来的金融可能主要指这一领域,但是商业银行的作用今天依然极大,今后是否必将削弱尚难定论。如果银行、货币趋于泯灭,金融大概也不能独自保存下来。

  (2)从国际组织和有关国家具体使用情况来看,一般都趋于采用一般意义的金融。

  ①联合国和世界贸易组织对金融的理解和使用

  联合国统计署有对金融及相关服务(Financialand Related Service)的统计,该项目大体上包括:金融中介服务,包括中央银行的服务、存贷业务和银行中介业务的服务;投资银行服务;非强制性的保险和养老基金服务、再保险服务;房地产、租借、租赁等服务;为以上各项服务的各种金融中介的服务。

  世界贸易组织(简称WTO)出于对WTO成员方影响金融服务的措施进行约束的目的,对金融服务进行了列举和界定(Definitions) 。《服务贸易总协定》(简称GATS) 的金融服务附件(Annex on FinancialServices,简称金融附件)规定,金融服务包括所有的保险和与保险有关的服务、所有的银行和其它金融服务(保险除外) 。其中,保险和与保险有关的服务包括以下活动:直接保险(含寿险和非寿险) 、再保险和分保、保险中介(如经纪和代理) 、保险附属服务(如咨询、精算、风险评估和理赔服务等) 。银行和除保险之外的其它金融服务包括以下活动:接受公众存款,发放各类贷款,金融租赁,支付和转移服务,保证和承诺,自营或代理买卖货币市场工具、外汇、衍生产品、汇率和利率工具、可转让证券、其它流通工具和金融资产包括金条等,参加发行各类证券,货币经纪,资产管理,金融资产的清算服务,金融信息的提供转移和金融数据的加工,为以上活动提供的咨询、中介和其它附属金融服务。

  ②有关国家对金融的主要理解和使用

  从有关国家对金融的理解来看,美国1999年通过了《金融服务现代化法》(FinancialServicesMod2ernization Act) ,其金融服务( financial services)的范围包括:银行、证券公司、保险公司、储蓄协会、住宅贷款协会以及经纪人等中介服务。如果说“金融”一词来自日本,考察日本对金融的使用情况是有说服力的。日本中央银行的统计报告, 前些年与“金融(日文的汉字) ”对应的是货币和银行(Moneyand Bank2ing) ,这些年改为货币、银行和证券(Money,Bankingand Securities) 。日本中央银行的用法在日本具有一定的代表性和权威性。我国从历史和现实来看,对金融普遍采取的是一般意义的理解。

  所以,无论是从历史与现实的时间向度,还是从国际组织与各国的空间向度来衡量,对金融做一般意义的理解构成对金融的普遍的理解,采用这种理解既符合历史和现实,也与国际金融实践相吻合。据此,简单粗略地说,金融涵盖货币、银行、证券、保险等。国际金融法应当涵盖以上领域。

  国际性

  国际金融法调整的国际金融关系除了具有金融性外,还具有国际性。以什么作为标志和标准来界定“国际”? 理论和实践都莫衷一是, 为此需要进行探讨。

  (一)确定“国际”的现有标准

  “国际”在许多学科和法律领域中都有使用,但含义有所不同,大体上可以将判断“国际”的标准归为三类:国际公法标准、跨境标准和基于民商法视角的涉外标准。

  国际公法标准体现在国际公法对“国际”的理解。国际公法将“国际”通常限于国家或国际组织之间,即认为只有国家或国际组织间的关系才构成国际关系,这是从主体的角度作出的认定。

  跨境标准体现在国际经济法学者和部分国际金融法学者对“国际”的理解和解释。国际经济法调整国际经济关系,一般认为,国际经济关系是指不同国家的个人、法人、国家与国际组织由于从事跨越国境的经济活动所产生的各种关系。而跨越国境的活动,一般是行为或行为的对象、结果涉及了一个以上的国家。所以,从这一定义看,国际经济法上的“国际”是从主体、客体或内容方面认定的。研究国际金融法的学者对于“国际”有不同的表述。有学者认为,国际金融关系就是跨越一国领域的金融关系,不仅包括国家和国际组织间发生的金融关系,而且也包括分属不同国家的自然人、法人之间以及它们与国家和国际组织之间发生的金融关系。这实际上是对国际经济法上述标准的套用。需要指出的是,跨境标准所讲的跨境活动或跨境关系不止是跨境交易这类私法性活动或关系,也包括多边、双边和一国对外的公法活动或关系。

  基于民商法视角的涉外标准见诸于国际私法、部分国际金融法学者的表述。国际私法调整涉外或曰国际民商事法律关系,而国际民商事法律关系就是该法律关系的主体、客体或内容这三项要素中至少有一个或一个以上的因素与国外有联系。有国际金融法学者将国际金融表述为在金融活动的主体、交易标的或交易行为中含有跨国因素的资金融通;有的认为国际金融法上的国际是各种形态的货币金融资产跨越国境的流通和交易。国际私法和上述国际金融法学者的共同点在于:把“国际”的内容限于民商事流转和交易;强调主体、客体或内容三要素有涉外成分。

  跨境标准虽然也强调主体、客体或内容的跨境,但它与基于民商法视角的涉外标准不同,前者强调的跨境活动不仅包括跨境交易,而且还包括交易之外的活动,如国际规制与监管等。涉外标准在国际私法中极为正常,因为国际私法调整的就是涉外民商事法律关系,这种关系发生在私法领域,具有私法性质,但是,这一标准以及其它标准是否适用于确定国际金融法中的国际性呢?

  (二)国际金融法中“国际”的标准

  在以上标准中,国际公法标准,与国际金融交往和活动的现实相悖,因此,是不适用的。众所周知,国际金融交往和活动并不限于国家和国际组织间,有关的法人和自然人也是这种活动的重要参加者,如一国银行向外国借款人发放贷款,本国公司在外国金融市场上发行证券等。同时,各国的法人和自然人还同国家和国际组织发生形形色色的金融法律关系,例如,不少国家的政府将本国外汇储备的一部分以外国商业银行存款的形式存放和经营,形成这些政府与银行的借贷关系。又如,世界银行对发展中国家私人企业的贷款,形成国际组织与一国法人的借贷关系。这些都是现实生活中发生的重要的国际金融活动,不应被排除在外。

  基于民商法视角的涉外标准也存在很大的局限性。如前所述,资金融通是金融的初始基本含义。金融发展到今天,既包括资金融通,也包括非资金融通的活动。更为重要的是,金融法在性质上是规制与监管之法。因此,把国际金融关系中的国际性限于跨境民商事流转和交易,是不妥的。

  在国际经济活动,包括国际金融活动的许多情况下,将国际经济活动的国际性界定为跨越国境,即采用跨境标准是适当的。但是,如果将国际金融法的国际性完全限定在跨越国境的金融活动之内,认为某一金融关系只要在主体、客体或或法律关系的内容方面具有涉外性,就具有国际金融法上的国际性或跨国性,也存在不周延、不全面的问题。一个重要的依据就是WTO对金融服务的界定。

  WTO的金融附件规定,金融服务是由成员方金融服务提供者提供的具有金融性质的任何服务,而金融服务的提供指的是GATS第1条第2款所指跨境提供、境外消费、商业存在和自然人移动4种服务提供方式。在这四种方式中,只有跨境提供与货物贸易的通常形式相当,即交易客体跨越了国境,而其他三种方式中的两种方式即境外消费和自然人移动,虽然都是货物贸易所不具有的,但能够为跨境标准所覆盖。在境外消费方式中,从金融服务接受者的母国角度看,金融服务的提供者、服务交易的客体——金融服务以及法律事实都发生或可能发生在国外。从金融服务提供者的母国来看,交易的主体之一——金融服务接受者构成涉外因素。在自然人移动中,金融服务的提供者——自然人,不论其以自己的身份,还是代表其所在的机构,对金融服务接受者的母国而言构成涉外因素,对该自然人的母国而言,服务接受者以及法律事实构成涉外因素。

  但是,金融服务的最重要的方式——商业存在就不同。建立商业存在涉及涉外因素,如建立商业存在的投资者和所需要的投资来自于境外,但是,WTO所说的商业存在是以商业存在这种形式而发生的金融服务。以银行为例,如果在东道国的商业存在采取的是外国银行的分行形式,提供金融服务的该分行可以看作是涉外主体,因为外国分行是外国银行在东道国的延伸,不具有东道国的法人资格。但是,如果设在东道国的商业存在采取子银行的形式提供金融服务,通常就不存在任何的涉外因素,因为子银行是东道国的法人,交易如存贷款的客体——资金完全可能来自于东道国公众的存款,法律事实也通常发生在东道国,所以在主体、客体和法律事实等方面都没有涉外因素,但它确实是WTO项下的金融服务贸易。不止于此,因商业存在而发生的法律关系远不止金融服务的提供和交易,WTO将商业存在界定为服务提供的一种方式,目的是将成员方影响这种服务提供方式的成员方措施(如法律和政策等)纳入其约束和规制的范围,以建立多边贸易秩序和推动金融服务的逐步自由化。因此,商业存在必然引起WTO对各成员方的金融规制关系以及各成员方对外国金融服务提供者建立商业存在的管理关系等。调整这些关系的法律规范显然都属于国际金融法,但却并不都为跨境标准所覆盖。

  这里需要解决一个潜在的疑问:在外国金融服务提供者通过在东道国建立商业存在,特别是注册独立法人的形式提供金融服务时,这种金融服务是国际金融服务本身的应有之义,还是WTO有关金融服务的法律架构对国内金融服务的延伸适用? 换言之,这种金融服务是国内金融服务,还是国际金融服务?回答这一问题需要从服务和服务贸易的特征入手。服务具有无形性、生产与消费的同步性等性质和特征。以生产与消费的同步性为例,生产与消费的同步性决定了服务交易通常需要服务的提供者和服务的接受者彼此接触,而且外国服务提供者也需要通过商业存在等方式了解当地情况并对情况变化做出反应。从这一意义上讲,通过服务提供者和服务接受者接触而发生的服务贸易都是适应服务的性质和特点而发生的,而不论这种接触是通过服务提供者的移动(自然人移动)或服务接受者的移动(境外消费)而发生的,还是由生产服务的手段跨境转移而发生的(商业存在) 。这就导致国际金融服务贸易的发生并不一定总是需要服务本身的跨境转移(跨境提供) ,通过服务提供者或接受者的移动使二者接触,或通过生产服务的手段的跨境移动而在当地建立商业存在,同样可以发生国际金融服务贸易。同时,由于服务具有上述性质和特征,各国需要借助国内规制的方法来管理国际服务贸易,WTO为了推行服务贸易的自由化,需要将成员方影响上述所有方式的措施纳入到其约束范围之内。

  因此,因生产服务手段的跨境转移以及由此所导致服务提供者在当地建立商业存在而发生的金融服务贸易,虽然可能没有任何的涉外因素,但确实是适应服务的性质和特点而发生国际交易。然而,依据跨境标准,因商业存在而发生的有关金融法律关系显然不具有“国际”性。这就在活生生的国际金融活动面前暴露出了跨境标准的局限性,因此,重新定义国际金融法中的“国际”性就成为现实的需要。

  如何重新定义? 跨境标准在多数情况下是适用于对国际金融关系的判别的,只是存在一定的局限性。在这种情况下,判别金融关系是否具有国际性,只需要在跨境标准的基础上将外国商业存在这种情形包括进来即可。因此,在新的历史条件下,国际金融关系不仅包括有关国家的个人、法人、国家与国际组织由于从事跨境的金融活动而产生的各种关系,也包括在外国的商业存在这种形式中没有发生跨境活动而发生的各种关系。简言之,国际金融关系是具有涉外因素或通过外国的商业存在而发生的各类金融关系。

  国际金融法所调整的金融关系所具有的国际性使国际金融法与国内金融法区别开来。国内金融法所调整的金融关系没有国际性。具体来说,具有国际性的金融关系由国际金融法来调整,而不具有国际性的金融关系由国内金融法调整。虽然对因商业存在而发生的各类金融关系,从表面上讲,很难分清是国内金融关系和国际金融关系,但是,只要生产服务的手段和为此进行的投资发生了跨境转移就构成国际金融关系,从而应由国际金融法来调整。

  国际金融法的调整对象

  法是根据它所调整的对象的特殊性加以分类的。研究国际金融法的调整对象有利于我们准确地认识和把握国际金融法的概念以及特征。关于国际金融法的调整对象,根据一般的说法既是:“国际金融关系”。那么何谓国际金融关系呢?国内国际金融法学界众说纷纭。这更直接导致了国内学者对于国际金融法名称的争议。

  有学者认为:“国际金融主要是探讨一国与另一国之间的货币关系,着意于开放经济社会的总体经济变数与经济政策。” 这种观点将国际金融法的研究重点放在了国际货币关系上,甚至认为“国际金融法”的名称应定为“国际金融货币法”。这种观点当然具有一定的合理性。当今世界还不存在统一的货币的现实条件下,几乎所有的国际经济交往,比如国际间贸易和非贸易支付、国家赔偿、国际贷款等问题,但凡存在跨国际的资金移动,不论这种移动的形式、目的如何,都会涉及到国际货币问题。因而可以说,国际货币问题是国际经济学中的一个宏观的问题。这种意义上说国际金融法的调整对象中也一定包含着国际货币关系。

  但是,我们若简单地认为国际金融法的调整对象对以国际货币问题为主,那么是不是认为了国际货币法也是国际金融法的一个分支呢?答案显然是否定的。国际货币法与国际金融法的调整对象具有明显不同的特征,将国际金融法的调整对象认为是以“国际货币关系”为主的国际金融关系,则没有界定国际金融法的概念特征,不利与整个国际经济法的理论构建。

  另一种学说观点认为,国际金融研究的是“资本的国际移动”,“研究资本的国际移动过程中的规律及其内在矛盾”。这种观点认为商品的流通范围越出国家界限,产生了国际间的债权债务关系,导致资本从一个国家转移到另一个国家,这就形成了国际金融。但是,我们认为仅仅指出“资本的国际移动”,并未体现国际金融法的本质特征。

  此外,还有一种学说认为,国际金融的对象仅仅是国际间的资金融通。这种观点将资金融通仅认为是在以“偿还为前提”的价值让渡或资金提供。这种认识将国际金融与国际投资相区分。

  将国际金融的对象列举为债券发行、定期贷款、银团贷款、项目贷款、抵押贷款等等。有学者将国际货币与国际资金流动相结合,认为国际金融关系主要是以国际货币关系为基石,国际投资领域与国际贸易领域的法律关系为内容的法律关系。我认为这种观点是比较贴切的,能够准确的界定国际金融法的概念。

  学界一般认为国际金融法包括两个方面的调整对象,第一方面是国际金融管制方面的法律,这显然是国际经济法的范畴,这是一国或有关国际组织对国际金融市场的一种监控,具体包括对国际证券市场,国际融资市场,国际信贷市场等。第二方面是国际金融交易方面的法律,这里又存在个小分支:一是,国家政府间或其与国际金融组织之间等发生的金融交往关系,如国家之间的或国家与国际经济组织之间的货币与金融合作关系和资金融通关系。这实际上是平等的公法主体之间的经济交往关系,显然是国际经济法的范畴。二是,私主体之间的国际金融交往的关系。

  这时候的主体往往是跨国公司, 国际商业银行, 国际证券公司, 国际保险公司等。如从事国际商业信贷,跨境发行债券和股票,跨境项目融资等。这一部分实质是私主体的商事交往关系,是国际私法的范畴,这一部分国际金融关系应该放在私法领域考虑,更尊重当事人的意思自治原则。

主体

  国际金融法的主体是参与国际金融活动的当事人,是国际金融关系中权利与义务的享有者和承担者。前面对国际金融法的“国际”性特征的考察表明,国际金融法的主体不限于国家和国际组织,也包括有关国家的法人和自然人。

  (一)国家

  国家是国际金融法的重要主体。国家在国际金融活动中具有多种身份和角色,发挥着不同的作用,主要有:

  1.国家作为国际金融交易的当事方。国家是国际金融交易的重要参加者,例如,国家根据需要可以在国际金融市场上筹措贷款,发行债券,等等。国家作为国际金融交易的当事方依照国际法享有主权及财产豁免。

  2.国家作为对外金融活动的管理者。金融对任何国家都极具战略重要性。随着国际金融交往的增多,特别是全球金融一体化程度的加深,各国都需要对对外金融活动进行管理,以保障金融业的安全稳健,实现国内政策目标。各国管理对外金融活动的机构不一,一般来说,中央银行在对外金融管理中居于主导地位,代表国家对对外金融活动实行管理和监督。

  3.国家作为本国金融利益的国际代表者和维护者。国际金融联系的加强,使各国的国际金融事务增多,国际金融矛盾丛生,在国际社会以政治国家为基本构成单元的情况下,一国及其国民利益的总代表和维护者只能是各国政府。因此,我们可以看到,各国政府在国际舞台上与其他国家进行官方结算,谈判解决国际金融纠纷,为金融市场的开放和本国金融业者的待遇讨价还价,为本国对外金融的总体发展战略进行规划,等等。

  4.国家作为国际金融制度的责任者。随着国际金融联系的加强,为了解决各国间所面临的矛盾和问题,维护国际货币金融体系的稳定,促进国际金融业的发展,各国通过订立国际条约或成立国际组织等方式,在国际货币金融领域建章立制,建立国际货币金融秩序。国际金融制度的建立和确立,意味着各国在享受权利的同时,需要承担相应的义务和责任。例如,牙买加体系虽然规定会员国可选择汇率安排,但也规定了应遵守的义务,如不得操纵汇率等。WTO则把成员方影响金融服务提供的措施纳人其约束范围,成员方的法律和政策措施要受到WTO的制约。

  (二)国际组织

  有关的国际组织也是国际金融法的重要主体。构成国际金融法主体的国际组织依其功能,大体上可以分为以下几类:

  1.推动金融市场开放的国际组织。这类组织首推WTO,除此之外,还有规范国际金融服务的一些区域性国际组织,如欧盟和北美自由贸易区。众所周知,WTO及其前身关贸总协定(以下简称GATF)致力于贸易自由化,在乌拉圭回合之前致力于货物贸易的自由化。乌拉圭回合将服务包括金融服务纳入到多边贸易体制,随着1995年WTO的成立和1997年底有关金融服务的《第五议定书》的达成,由GATS、金融附件和金融承诺表构成的WTO有关金融服务的法律制度建立起来。WTO将各成员方影响金融服务提供的措施纳入其规制范围,用以上制度约束这些措施,从而达到逐步推行金融服务自由化的目的。

  2.致力于金融监管的国际组织。这类组织主要有巴塞尔银行监管委员会(BaselCommitteeon Banking Supervision,简称巴塞尔委员会)、国际证券委员会组织(International Organization of Securities Commissions,简称IOSCO)和国际保险监督官协会(International Associationof Insurance Supervisors,简称IAIS)。这些组织的共同特点在于都致力于金融或特定金融领域的监管标准的制定、协调和统一。

  3.负责国际货币体系的国际组织。该组织就是国际货币基金组织(InternationalMonetary Fund,简称IMF)。IMF是政府间国际金融组织,1945年12月27日正式成立,该组织宗旨是通过一个常设机构来促进国际货币合作,职责主要有:监督国际货币体系以保证其有效地运行;保证会员国与IMF和其他会员国合作,以确保有秩序的汇率安排和促进汇率制度的稳定;建立经常性交易的多边支付制度,消除妨碍世界贸易的外汇管制;在有适当保证的条件下,向会员国临时提供融资,纠正国际收支的失调,而不致采取危害本国或国际繁荣的措施。

  汇率监督构成当前IMF的核心活动。由于汇率政策不是存在于真空之中,IMF在监督汇率时,以与宏观经济的相关性作为决定监督范围的标准,广泛地监督汇率政策本身、宏观经济政策、有关经济结构的政策(例如市场政策、私有化、产业政策以及竞争政策等)、金融领域(如资本账户问题、银行监督、存款保险以及其他金融规制)以及许多其他领域(例如环境、军备开销、“千年虫问题”)。与此同时,国际社会又让IMF担负起会计、审计、公司治理领域的国际标准的监督职责。

  4.提供国际融资的国际组织。主要代表是国际复兴开发银行(InternationalBank for Reconstructionand Development,通称“世界银行”),其他还有世界银行集团中的国际开发协会、国际金融公司,各区域性开发银行如亚洲开发银行和非洲开发银行等。

  世界银行与IMF的工作具有互补性,但具体作用却相当不同。世行是一个贷款机构,其目的是帮助成员国融人更广泛的世界经济,促进旨在减少发展中国家贫困的长期经济增长。IMF负责监督国际货币体系和各国汇率,维护各国支付体系的有序运转,并向那些有严重国际收支困难的国家提供贷款。世界银行当前只向发展中国家和转轨国家提供贷款。IMF关注政策问题,向面临短期对外支付困难的任何会员国提供贷款。

  (三)法人与自然人

  法人,包括金融机构和非金融机构,是国际金融活动的重要参与者,是国际金融法的重要主体。法人不仅是国际金融交易的当事方,而且也是一国管理对外金融活动中所形成的金融管理关系中的主体。法人在作为国际金融关系的双方当事方的情况下,既可以是不同国家的,如在国际借贷中,通常一方是一国的银行,另一方是他国的公司法人;也可以是一国的,如在外国金融服务提供者以商业存在这种方式提供的金融服务交易中,外国银行在一国设立的子银行吸收所在国企业的存款,该存款交易的一方就是该国的企业,另一方是具有该国法人资格的外国银行的子银行。

  由于国际金融活动涉及金额大且比较复杂,需要具备较高的资质,一些重大复杂的金融活动通常是由法人参加而非自然人参加,但一旦自然人成为国际金融法的主体,该自然人不仅是国际金融交易的当事方,而且也是一国管理对外金融活动中所形成的金融管理关系的主体。

  国际金融法的体系建构

  (1)国际金融法总论,集中阐述国际金融法的概念、特征、渊源、原则、历史发展、社会功能等国际金融法的基础理论。

  (2)国际金融组织制度,主要包括国际货币基金组织、世界银行集团、区域性开发银行、国际清算银行及其他区域性金融组织的章程、决议和规则等。

  (3)国际银行监管制度,主要涉及东道国对外资银行机构的当地管制制度、母国对跨国银行及其境外分支机构的监管制度、银行监管的巴塞尔体制等。

  (4)国际货币制度,内容主要包括国际兑换制度、国际汇率制度、外汇管制制度、国际储备制度等。(5)国际贷款制度,内容主要包括国际银团贷款、政府贷款、国际金融机构贷款、国际项目贷款等各类国际贷款法律制度,并涉及贷款证券化的法律问题。

  (6)国际证券制度,内容包括国际债券和股票的发行制度、国际证券流通的制度,证券市场国际化和衍生金融工具的法律管制等。

  (7)国际结算与贸易融资制度,包括国际票据制度、国际托收统一规则、国际保付代理规则、跟单信用证统一惯例、电子资金划拨规则、出口信贷规则等。(8)国际融资租赁制度,包括各国涉外融资租赁立法、国际融资租赁公约和相关惯例规则。

  (9)国际融资担保制度,包括保证、银行保函、备用信用证等国际融资信用担保制度和动产担保、不动产担保和浮动担保等国际融资物权担保制度。

  (10)国际信托法律制度,主要涉及信托关系、信托财产、信托收据、信托税收等法律问题。

  (11)金融创新的国际监管制度,包括金融组织创新制度、金融工具创新制度、金融服务创新制度等,如金融企业集团监管制度、金融衍生工具监管制度、网络银行业务监管制度。

  (12)WTO金融服务贸易制度,该制度以WTO《服务贸易总协定》及其金融服务附件、相关谅解与《全球金融服务协议》为法律框架,为WTO成员国规定了金融服务贸易的最惠国待遇、透明度、发展中国家更多的参与等一般原则与纪律,以及市场准入、国民待遇等特定义务。

  这是基于国际金融法律制度的发展现状,按照其所规制的国际金融关系的现实种类及其内在逻辑联系所作的一种体系安排。

  其特点主要有:

  第一,以“宏观-微观-宏观”为结构线索。首先对国际金融法的基础理论进行梳理,然后以国际金融关系的类别及内在逻辑联系为依据,对各类国际金融法律制度加以罗列;在安排时力求将国家间货币金融合作和监管制度与各类跨国金融交易制度融为一体,以体现国际金融法所具有的宏观管理与微观引导的社会功能,展示其国际法规范与国内法规范、公法规范与私法规范相互渗透、相互交织的立体结构。

  第二,突出了主体制度。将国际金融组织制度、国际银行监管制度靠前排列,突出了国际金融组织和国际银行在国际金融领域的重要主体地位,也突出了其制度对于国际金融健康运行的重要作用。随着国际金融合作的扩展和深化,国际金融组织制度作为国际金融宏观管理法律制度,为各成员国及其所辖主体从事跨国金融活动提供了法律依据或指南,对于国际金融秩序的形成与维护具有重要意义;虽然各项具体国际金融法制度涉及的国际金融关系复杂多样,但它们主要是以国际银行的各种业务活动为基础形成和发展的。因此,将国际金融组织制度和国际银行监管制度排列在前,可为后续国际金融法制度的展开作好必要的铺垫。

  第三,反映了体系的紧凑性和制度之间的逻辑性。有选择地将国际货币制度、国际贷款制度、国际证券融资制度、国际结算与贸易融资制度、国际融资租赁制度、国际融资担保制度、国际信托制度等纳入国际金融法体系,是因为这些制度是现行国际金融法制度中兼具基础性、主流性、成熟性的制度。不穷尽所有的国际金融法制度,一则不可能穷尽,二则可使体系安排紧凑而不失完整,框架清晰而不乏重点。同时,通过合理的排序可以表现各项制度之间的内在逻辑联系:货币、证券、票据等是国际金融的载体或工具;外汇交易、借贷交易、证券交易和融资租赁是主要的国际金融交易形式;国际货币制度是国际融资得以正常进行的前提,无论何种国际融资活动,都会涉及外汇或汇兑问题,都离不开货币兑换制度和货币合作制度的保障和支持;国际借贷和国际证券融资是基本的融资方式,国际贸易融资和国际融资租赁则是贸易与融资相结合、商品信贷和货币信贷相结合的综合性融资方式;国际融资作为资金的跨国转移,必须依靠国际结算支付方得以完成,并以融资担保制度为保障甚或先决条件;国际信托制度则多服务于资产证券化、融资担保等金融活动。

  第四,反映了体系的开放性。以金融创新的国际监管制度和WTO金融服务贸易制度作结,一方面可呼应“宏观-微观-宏观”的结构安排,另一方面便于反映国际金融法的最新发展,体现国际金融法体系的开放性。金融创新的国际监管制度和WTO金融服务贸易制度都属于宏观金融法律制度。其中,前者从传统国际金融法制度中衍生出来,是对晚近金融创新的法制回应;后者则是晚近国际金融条约规范的重大发展,要求成员国政府在银行业、证券业、保险业、信托业开放方面承担特定义务。随着金融服务贸易谈判的持续进行以及过渡期的结束,各国对外开放的金融业范围势必不断扩大。WTO金融服务贸易制度指明了国际金融服务业渐进自由化的发展方向。

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  • 更新时间:2018-09-25